Mit Urteil vom 11.02.2009, Az. VIII ZR 274/07 entschied der BGH, dass der Käufer, der Sachmangelgewährleistungsansprüche in Anspruch nimmt, nicht nur für die Mangelhaftigkeit der Kaufsache die Beweislast trägt, sondern auch beweisen muss, dass die Nachbesserung fehlgeschlagen ist, wenn er die Kaufsache nach erfolgter Nachbesserung entgegen genommen hat.
Der BGH begründet seine Entscheidung damit, dass auch für diesen Fall die Beweislastregelung des § 363 BGB Anwendung findet, mit der Folge, dass der Käufer die Erfolglosigkeit der Nachbesserung, also das Fortbestehen des Mangels beweisen muss. Im vorliegenden Fall war fraglich, ob die Voraussetzungen des § 440 BGB für den Rücktritt nach erneut auftretendem Mangel ohne weitere Fristsetzung erfüllt waren. Der BGH verneinte dies und sah die Richtigkeit seiner Entscheidung auch darin, dass dem Käufer die Beweislast für das Vorliegen der Tatsachen trifft, die § 440 BGB voraussetzt.
Da zweifelhaft blieb, auf welcher Ursache der neuerlich aufgetretene Mangel beruhte, konnte der Käufer nicht beweisen, dass hier die Voraussetzungen vorlagen - zweiter fehlgeschlagener Nachbesserungsversuch - dass er ohne weitere Fristsetzung zur Nacherfüllung hätte zurücktreten können. Der BGH wies zugleich darauf hin, dass es kein sonstiger Umstand im Sinne des § 440 S.2 BGB sei, wenn nach einer Beweisaufnahme unklar bleibt, auf welcher Ursache ein erneut aufgetretener Mangel beruht.
