In der Neufassung des Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz vom 5. Dezember 2006 (BGBl. I S. 2748), kurz BEEG, zuletzt geändert durch Artikel 1 des Gesetzes vom 15. Februar 2013 (BGBl. I S. 254) wird in Änderung von den vorherigen Fassungen des Gesetzes bei der Ermittlung der Bemessungsgrundlage für das Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit vor der Geburt des Kindes neuerdings abgestellt auf die jeweiligen steuerlichen Gewinnermittlungszeiträume, die dem letzten abgeschlossenen steuerlichen Veranlagungszeitraum vor der Geburt des Kindes zugrunde liegen.
Wenn ein Kind also am 1. November 2013 geboren wird, dann kommt es bei der Bemessung der Höhe des Elterngelds auf den Besteuerungszeitraum des Vorjahres an, also im Beispiel nur auf Einkünfte aus dem Jahre 2012. Die Frage, ob im Jahre der Geburt des Kindes Einkünfte erzielt werden, wird nicht mehr berücksichtigt. Bei Nichtselbstständigen hingegen wird als Bemessungsgrundlage immer noch an das in den zwölf Kalendermonaten vor dem Monat der Geburt des Kindes durchschnittlich erzielte monatliche Einkommen aus Erwerbstätigkeit angeknüpft.
Verfassungsrechtliche Bedenken ergeben sich bei derartiger Ungleichbehandlung aus Art. 3 GG, dem allgemeinen Gleichheitsgrundsatz. Wer beispielsweise als Selbstständiger im Vorjahr nicht das volle Jahr hindurch gearbeitet hat, sondern etwa in der ersten Hälfte des Vorjahres überhaupt nicht, wird das Elterngeld ohne Grund erheblich gekürzt. Bei nicht selbstständiger Tätigkeit hingegen würde das Elterngeld ohne sachlichen Grund nach den vollen Einkünften bemessen, solange nur in den vergangenen 12 Monaten vor Geburt des Kindes gearbeitet wurde. Die Gruppe der Selbstständigen wird dadurch durch die Neufassung des Gesetzes im Vergleich zu den Nichtselbstständigen ohne sachlichen Grund ungleich behandelt und in gewissen Fallkonstellationen auf unfaire Art und Weise schlechter gestellt (Diskriminierung).
Auch die umgekehrte Konstellation ist denkbar, wenn die Arbeitnehmerin im Jahr der Geburt erhebliche Ausfälle hatte, die nicht unter eine der vom Gesetzgeber vorgesehenen Ausnahmen fallen (z. B. Mutterschutz). Zu solch einer Ungleichbehandlung vergleichbarer Sachverhalte gibt es für den Gesetzgeber keinen erkennbaren sachlich einleuchtenden Grund. Die Empfehlung wäre darum, eventuelle Entscheidungen anzufechten und nicht hinzunehmen, sobald die ersten Verfassungsbeschwerden vorliegen, kann man auch Ruhen des Verfahrens beantragen bis zur Klärung der Rechtslage. Ein fähiger Richter müsste eventuell die Angelegenheit dem Bundesverfassungsgericht nach Art. 100 GG vorlegen.
