Der Auftragnehmer hat für den Auftraggeber eine spezielle Markise gefertigt, die nicht nur Schatten spenden, sondern auch quasi als Wintergarten-Ersatz dienen sollte. Mängel an der hergestellten Markise sind streitig. Der Auftragnehmer klagt deswegen auf Zahlung des vertraglich zu zahlenden Werklohns, der Auftraggeber verweist auf die Mängel und auf eine nicht stattgefundene Abnahme.
Der Auftragnehmer hält die Abnahme durch eine Ingebrauchnahme der Markise für erfolgt. Dieser Auffassung schließt sich das erstinstanzliche Gericht an, sodass der Auftraggeber in Berufung geht. Seine Berufung hat Erfolg: Eine Abnahme durch Ingebrauchnahme setzt voraus, dass der Auftraggeber damit völlig unmissverständlich zum Ausdruck bringt, dass er die Leistung im Wesentlichen als vertragsgerecht ansieht. Da der Auftraggeber bereits im Vorfeld Mängel an der Markise gerügt hatte, kann durch das Ausfahren der Markise allein keinerlei Abnahme durch Ingebrauchnahme vorliegen.
Auch der Einsatz der Markise als Provisorium entspricht keiner Abnahme. Der Beginn von Abdichtungsarbeiten seitens des Auftraggebers ist ebenso kein Beweis dafür, dass dieser die Markise als vertragsgerecht wertet, da er zuvor die Zahlung der Rechnung unter Hinweis auf die bestehenden Mängel abgelehnt hatte.
Auf die Abnahme käme es ohnehin nicht an, wenn der Auftragnehmer seine Leistungen vertragsgerecht erbracht hätte. Nach dem konkreten Vertragsinhalt schuldet der Auftragnehmer Funktionstauglichkeit und Zweckentsprechung. Er hätte eine Markise erstellen müssen, die einem Wintergarten zumindest annähernd entspricht, so wie es der Wunsch des Auftraggebers war. Auch eine auftretende Pfützenbildung auf der Markise entspricht nicht dem angestrebten Zweck als Wintergarten-Ersatz.
Wird der Werklohn wegen Mängeln nicht fällig, kann sich der Auftraggeber auch noch nach längerer Nutzung auf die fehlende Fälligkeit berufen, so die Rechtsprechung des BGH. Bei einer Werklohnklage besteht daher bei nicht bestehender Klarheit über die Abnahme das Risiko eines längeren Prozesses, ohne dass letztlich eine Zahlung des Werklohns zu erreichen ist.
