An sich widerspricht die Einrichtung der Rechtsfigur des Testamentsvollstreckers dem Prinzip der Gesamtrechtsnachfolge, das ein Grundsatz des deutschen Erbrechts ist. Denn grundsätzlich erwirbt nach deutschem Recht der Erbe nach dem Tod des Erblassers die ausschließliche tatsächliche und rechtliche Herrschaft über den Nachlass. Die Anordnung der Testamentsvollstreckung bewirkt hingegen eine Aufspaltung der rechtlichen Nachlasszuordnung an den Erben einerseits und an den Testamentsvollstrecker andererseits in der Weise, dass der Erbe zwar Träger der Nachlassrechte und Verbindlichkeiten wird, der Testamentsvollstrecker jedoch die tatsächliche und rechtliche Herrschaft über den Nachlass ausübt, soweit er den letzten Willen des Erblassers zu vollziehen hat.
Zwar kennt das Gesetz auch andere Regelungsmöglichkeiten über den Tod hinaus, wie die Teilungsanordnung, Auseinandersetzungsverbote und insbesondere Vor- und Nacherbschaft. Diese Verfügungen unterscheiden sich grundlegend von der Testamentsvollstreckung, da sie sich in klaren Anordnungen des Erblassers erschöpfen, während der Testamentsvollstrecker in aller Regel vom Erblasser nur Vorgaben erhält, an denen er sich insbesondere im Fall einer Dauervollstreckung dann orientieren muss. Für den oder die Erben bedeutet die Anordnung der Testamentsvollstreckung daher immer eine empfindliche Beschränkung, denn sie sind in allen Fragen der Verwaltung des Nachlasses auf die Mitwirkung der Testamentsvollstreckung angewiesen. Faktisch bestimmt der Erblasser im Verhältnis zu ihnen durch die Person des Testamentsvollstreckers auch nach seinem Tode über sein Vermögen.
Diese Situation mündet nicht selten in Streitigkeiten gegenüber dem Testamentsvollstrecker, in denen ihm Amtspflichtverletzung vorgeworfen und erhebliche Schadensersatzansprüche gegen ihn geltend gemacht werden. Aus diesen Gründen lohnt es für den Testamentsvollstrecker grundsätzlich immer, eine spezielle Haftpflichtversicherung für das Amt abzuschließen. Die Kosten hat der Nachlass zu tragen, es handelt sich hierbei um Aufwendungen des Testamentsvollstreckers iSd. §§ 2218, 670 BGB.
