Das deutsche Verbraucherschutzrecht erschwert den vertraglichen Ausschluss der gesetzlichen Gewährleistungsansprüche (vgl. §§ 434 ff. BGB). Durch die Kombination der unabdingbaren gesetzlichen Gewährleistungsregeln mit der Inhaltskontrolle von Verbraucherverträgen durch die Gerichte nach den §§ 307 ff. BGB wird der Gewährleistungsausschluss hier so gut wie unmöglich. § 475 BGB schiebt vom Gewährleistungsrecht abweichenden Vereinbarungen zwischen Unternehmern und Verbrauchern ausdrücklich einen Riegel vor. Der Unternehmer kann sich gegenüber einem Verbraucher danach nämlich nicht auf eine vor Mitteilung eines Mangels getroffene Vereinbarung zum Nachteil des Verbrauchers berufen.
Verbraucherschutzrecht ist aber nicht einschlägig, wenn es um Vereinbarungen im Unternehmensbereich B2B geht, also bei Geschäften zwischen Unternehmern bzw. Kaufleuten. Im Umkehrschluss aus § 475 BGB kann man folgern, dass dann, wenn an dem Geschäft nur Unternehmer beteiligt sind, der vertragliche bzw. formularmäßige Ausschluss der Gewährleistung weitgehend möglich ist. Gegenüber einem anderen Unternehmer kann sich also der Unternehmer auf eine vor Mitteilung eines Mangels an den Unternehmer getroffene Vereinbarung berufen, die zum Nachteil eines Unternehmers von den §§ 433 bis 435, 437, 439 bis 443 sowie von den Vorschriften des Untertitels zum Verbrauchsgüterrecht abweicht.
So sind in diesem Rahmen Gewährleistungsausschlüsse wie „gekauft wie gesehen“ oder „unter Ausschluss jeglicher Gewährleistung“ rechtlich nicht zu beanstanden. Hinzu kommt die vergleichsweise zum Verbrauchergeschäft nach Handelsrecht viel schärfere Rügepflicht nach § 377 Handelsgesetzbuch (HGB).
Wenn der Kauf nämlich für beide Teile ein Handelsgeschäft ist, so hat der Käufer die Ware unverzüglich nach der Ablieferung durch den Verkäufer, soweit dies nach ordnungsmäßigem Geschäftsgange tunlich ist, zu untersuchen und, wenn sich ein Mangel zeigt, dem Verkäufer unverzüglich Anzeige zu machen. Wenn der Käufer die Anzeige nicht vornimmt, so gilt die Ware als genehmigt. Die Grenzen des Gewährleistungsausschlusses zwischen Unternehmern befinden sich einerseits da, wo ein Mangel der bei der Untersuchung nicht erkennbar war, vgl. § 377 Abs. 2, 2. Alt. HGB. Bei arglistigem Verschweigen von Mängeln sind diese Vorschriften über die Rügepflicht ebenfalls nicht einschlägig, § 377 Abs. 4 HGB. In diesen Fällen muss der Verkäufer auch mit einer Anfechtung des Geschäfts wegen arglistiger Täuschung nach § 123 BGB rechnen.
