Bei und nach der Kündigung stellt sich für den Arbeitgeber die Frage, ob der Arbeitnehmer besser weiter beschäftigt werden sollte oder ob es vorzuziehen ist, konsequent auf der Beendigung des Arbeitsverhältnisses infolge Kündigung zu bestehen und den Arbeitnehmer von einer weiteren Mitarbeit auszuschließen (Freistellung). Die Antwort ist, wie häufig in der Rechtswissenschaft, differenziert, es kommt drauf an.
Eine sofortige Freistellung von der Arbeitspflicht sollte zwingend nur dann erfolgen, wenn der Arbeitnehmer sich nachweislich betriebsschädlich verhalten hat oder wenn das zu befürchten ist. Eine formelle Freistellung von der Arbeitspflicht ist ansonsten allgemein insoweit üblich, als noch Ansprüche des Arbeitnehmers auf Resturlaub bestehen. Dadurch kann ein gesonderter Anspruch auf Bezahlung des nicht genommenen Urlaubs verhindert werden, geregelt in § 7 Abs. 4 Bundesurlaubsgesetz. Etwas anderes gilt bei Krankmeldungen. Nach Ablauf der Kündigungsfrist ist ein besonderer Weiterbeschäftigungsanspruch nach § 102 Abs. 5 BetrVG zu beachten für den Fall, dass der Betriebsrat der Kündigung widerspricht.
Einen allgemeinen Anspruch auf Weiterbeschäftigung gibt es nur ausnahmsweise, nämlich bei offensichtlicher Unwirksamkeit der Kündigung. Ansonsten kommt es auf eine vorläufige Einschätzung der Erfolgsaussichten der Kündigungsschutzklage an. Wenn zu befürchten ist, dass der Arbeitnehmer im Ergebnis seinen Arbeitsprozess gewinnt, muss der Arbeitgeber wegen der unwirksamen Kündigung gegebenenfalls bis zur Verjährungsgrenze jahrelang den Lohn noch nachträglich entrichten, ohne dass entsprechende Leistungen seitens des Arbeitnehmers erbracht worden waren (§ 615 BGB). Es besteht auch das Risiko, dass der Arbeitnehmer sich nach eventuell jahrelanger Weiterbeschäftigung (bei einer durchschnittlichen Dauer eines Arbeitsprozesses vor dem Bundesarbeitsgericht sind das immerhin noch zwei bis drei Jahre) darauf berufen könnte, dass durch die faktische Weiterbeschäftigung ein neuer Vertrauenstatbestand geschaffen wurde, der im Ergebnis einen Anspruch auf Weiterbeschäftigung begründen könnte.
Andererseits kann es aber auch mit Risiken verbunden sein, den Arbeitnehmer einfach weiter zu beschäftigen bis zur Rechtskraft des Kündigungsschutzprozesses. Wenn nach Abwägung dieser Gesichtspunkte dennoch auf eine weitere Mitarbeit des Arbeitnehmers verzichtet wird, ist der infolge einer erfolgreichen Kündigungsschutzklage nachzuzahlende Lohn als Prozessrückstellung bilanzierungspflichtig. Hier empfiehlt sich bei noch unklarer Rechtslage, dem Arbeitnehmer freiwillig einen schriftlichen, durch die Rechtskraft eines Klage abweisenden Urteils aufschiebend bedingten befristeten Weiterbeschäftigungsvertrag anzubieten.
