Für die Anwendung des Kündigungsschutzgesetzes ist es von erheblicher Bedeutung, wie viele Mitarbeiter der Arbeitgeber beschäftigt. Nur wenn der Betrieb regelmäßig mehr als zehn Mitarbeiter hat, ist das Kündigungsschutzgesetz anwendbar. In Kleinbetriebe unter zehn Beschäftigten, die seit 2002 dort arbeiten, gilt dagegen der allgemeine Kündigungsschutz nicht.
In diesen Betrieben ist also keine Sozialauswahl seitens des Arbeitgebers für eine Kündigung nötig. Es reicht vielmehr aus, wenn es dem Arbeitgeber gelingt, dem Arbeitnehmer eine fristgerechte Kündigung zukommen zu lassen. Immer wieder geht es daher vor den Arbeitsgerichten um die entscheidende Frage, ob der Betrieb regelmäßig mehr als zehn Mitarbeiter beschäftigt.
Häufig stellt sich dann heraus, dass zwar mehr als zehn Arbeitnehmer in dem Betrieb irgendeine Tätigkeit nachgehen, diese aber nicht beim Arbeitgeber angestellt sind. Bisher gingen die Gerichte davon aus, dass insbesondere Leiharbeitnehmer nicht bei Feststellung der notwendigen Betriebsgröße zu berücksichtigen seien. Diese Vorgehensweise wurde nun durch ein Urteil des Bundesarbeitsgerichts in Frage gestellt. Die Richter entschieden, dass Leiharbeitnehmer dann für die Feststellung der Betriebsgröße zu berücksichtigen seien, wenn sie „in der Regel“ im Betrieb arbeiteten.
Diese Entscheidung gibt den Arbeitsgerichten damit eine Möglichkeit, offensichtlich missbräuchliche Gestaltungen durch Arbeitgeber entsprechend zu würdigen, die dazu führen, dass Betriebe unter zehn Mitarbeiter rein vertraglich beschäftigen, obwohl tatsächlich mehr Personen im Betrieb einer Tätigkeit nachgehen (vgl. BAG vom 24.01.2013, 2 AZR 140/12).
