Wird eine Person in einem Testament als Erbe benannt, erbt diese Person aufgrund der gewillkürten Erbfolge. Aber was geschieht, wenn der benannte Erbe zum Zeitpunkt des Erbfalls bereits schon verstorben ist? Die gesetzliche Ersatzerbenregelung ist lediglich auf die Abkömmlinge des Erblassers ausgerichtet (§2069 BGB).
Demnach gilt: „Hat der Erblasser einen seiner Abkömmlinge bedacht und fällt dieser nach der Errichtung des Testaments weg, so ist im Zweifel anzunehmen, dass dessen Abkömmlinge insoweit bedacht sind, als sie bei gesetzlicher Erbfolge an dessen Stelle treten würden.“
Da diese Vorschrift aber nur auf die Abkömmlinge, also Kinder, des Erblassers zugeschnitten ist, käme allenfalls hinsichtlich „anderer“ Erben eine analoge Anwendung des Paragrafen in Betracht. Ausgehend vom Grundgedanken der Norm ist, dass das Vermögen dem Familienstamm erhalten bleiben soll, scheidet allerdings zumeist eine analoge Anwendung aus. Daher gilt nach § 2099 BGB, dass bei Wegfall eines testamentarisch benannten Erbens dessen Anteil dem/den verbleibenden Erben erwächst.
Etwas anderes ist nur anzunehmen, wenn der Erblasser ausdrücklich einen Ersatzerben benannt hat, dann fällt diesem der Nachlass zu. Zu einem anderen Ergebnis kann man durch eine ergänzende Auslegung des Testaments kommen. Diese setzt voraus, dass die letztwillige Verfügung eine planwidrige Regelungslücke enthält, die durch den festzustellenden Willen des Erblassers zu schließen ist.
Abzustellen ist dabei auf den hypothetischen Erblasserwillen im Zeitpunkt der Testamentserrichtung. Es müsste sich ermitteln lassen, dass der Erblasser im Zeitpunkt der Testamentserrichtung den Ersatzerben gewollt hätte, sofern die spätere Entwicklung, also Vorversterben des Erben, bedacht wurde. Käme man durch diese Auslegung auch ohne ausdrückliche Erwähnung im Testament zu dem Ergebnis, dass ein Ersatzerbe gewollt ist, dann würde der Nachlass an diesen Ersatzerben fallen.
